Werbeanzeigen ermöglichen es Unternehmern potentielle Kunden auf das eigene Waren- oder Dienstleistungsangebot aufmerksam zu machen. Jedoch ist Werbung nicht in jeder Form zulässig. Der Gesetzgeber stuft die Briefwerbung grundsätzlich als zulässig ein, für den rechtskonformen Versand von Briefwerbung sind allerdings die wettbewerbsrechtlichen und datenschutzrechtlichen „Spielregeln“ zwingend zu beachten. Unter welchen konkreten Voraussetzungen die Briefwerbung an Verbraucher aus wettbewerbs- sowie datenschutzrechtlichen Gründen zulässig ist, erfahren Sie in unserem heutigen Gastbeitrag von Rechtsanwalt Jan Lennart Müller der IT-Recht Kanzlei München.

WETTBEWERBSRECHTLICHE ANFORDERUNGEN

Grundsätzlich ist die Briefwerbung auch ohne das vorherige Einverständnis des Empfängers wettbewerbsrechtlich zulässig. Dies gilt auch dann, wenn das Werbeschreiben nicht bereits auf dem Umschlag, wohl aber nach dem Öffnen des Briefes sofort um es verständlicher zu Werbung erkennbar ist.
Grund: Die mit einer Briefwerbung verbundene Beeinträchtigung der Privatsphäre des Empfängers ist nach der Rechtsprechung Nicht so gravierend, als dass das Absatz Interesse der werbenden Wirtschaft und das Informationsinteresse der Verbraucher dahinter zurücktreten müssten. Insbesondere kann nicht angenommen werden, dass der umworbene jegliche Art von Briefwerbung ablehnt.
Aber Achtung – eine Briefwerbung ist unter den folgenden Umständen wettbewerbsrechtlich unzulässig:

• Die Briefwerbung darf nicht hartnäckig sein, das heißt wiederholt (= mindestens zwei Mal) erfolgt sein, wenn der Umworbene diese Werbung erkennbar nicht wünscht, dieser also zuvor widersprochen hat. Solch ein Widerspruch muss jedoch für den Werbenden erkennbar sein, das ist stets der Fall, wenn der Widerspruch gegenüber dem Werbenden (etwa brieflich oder telefonisch) ausdrücklich erklärt wurde. Darüber hinaus ist der Widerspruch für den Werbenden erkennbar, wenn sich der Empfänger in die sog. Robinson-Liste hat eintragen lassen.
• Die Aufmachung und Gestaltung der Briefwerbung dürfen nicht irreführend sein, dies ist der Fall, wenn der Werbecharakter der Briefwerbung verschleiert wird. Der Versender von Werbebriefen muss daher sicherstellen, dass der werbliche Charakter des Schreibens zwar nicht schon aus dem Briefumschlag selbst, wohl aber nach dem Öffnen des Briefs sofort und unmissverständlich („auf den ersten Blick“) erkennbar ist (so z.B. LG Braunschweig mit Urteil vom 19.03.2015, Az. 21 O 726/14).

Beim Verstoß gegen diese Grenzen drohen dem werbenden Unternehmen Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadensersatzansprüche durch Mitbewerber oder Verbände.

DATENSCHUTZRECHTLICHE ANFORDERUNGEN

Aus datenschutzrechtlichen Gründen darf Briefwerbung nur mit vorheriger Einwilligung des Betroffenen erfolgen (§ 28 abs. 3 BDSG). Von diesem Grundsatz gibt es jedoch zahlreiche Ausnahmen.
Keiner Einwilligung zur Briefwerbung bedarf es, wenn rechtmäßig erhobene sog. Listendaten zur Briefwerbung verwendet werden und kein schutzwürdiges Interesse des Adressaten dagegen spricht.
a) Listendaten
Personalisierte Briefwerbung unterliegt dem sogenannten Listenprivileg nach § 28 Abs. 3 S. 2 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Hierfür dürfen folgende Listendaten genutzt werden:

• Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung,
• Name, Titel, akademischer Grad,
• Anschrift,
• Geburtsjahr und
• Zugehörigkeit zu einer Personengruppe

Achtung: Keine Listendaten sind: Kommunikationsdaten, wie Telefonnummer, Fax, E-Mail etc.
b) Rechtmäßigkeit der Erhebung
Die Daten wurden rechtmäßig gemäß § 28 Abs. 3 S. 2 BDSG erhoben, wenn

• sie aus allgemein zugänglichen Adress-, Rufnummern-, Branchen- oder vergleichbaren Verzeichnissen stammen oder
• für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich waren und dabei erhoben wurden oder
• im Wege des Adresshandels rechtmäßig erworben wurden.

Achtung: Viele Internetseiten sind zwar allgemein zugänglich, stellen aber keine Verzeichnisse im Sinne des § 28 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BDSG dar. Von einem Verzeichnis ist z.B. bei einem Online-Telefonbuch oder Online-Branchenbuch auszugehen. Kein Verzeichnis im Sinne der vorstehenden Gesetzesnorm ist hingegen das Impressum einer Internetseite.
c) Zweck der Verwendung
Die Listendaten dürfen gem. § 28 Abs. 3 S. 2 BDSG für die nachstehenden Werbezwecke verwendet werden:

• eigene Werbung gegenüber Kunden nach § 28 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BDSG (d.h. adressierte Briefwerbung für eigene Angebote gegenüber Bestandskunden, wenn die o.g. Listendaten bei der Aufnahme von Vertragsverhandlungen oder bei Vertragsschluss erhoben wurden und diese für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich sind.)
• Werbung für eigene Angebote gegenüber Nichtkunden nach § 28 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BDSG (d.h. adressierte Briefwerbung für eigene Angebote gegenüber Nichtkunden, wenn die o. g. Listendaten aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen, d. h. allgemein zugänglichen Adress-, Rufnummern-, Branchen oder vergleichbaren Verzeichnissen, stammen. Zu den allgemein zugänglichen Verzeichnissen zählen z. B. nicht ein Impressum im Internet sowie Presseveröffentlichungen wie Werbe- oder Todesanzeigen.)
• Berufsbezogene Werbung nach § 28 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BDSG (d.h. im Hinblick auf die berufliche Tätigkeit einer Person dürfen o. g. Listendaten für die sog. berufsbezogene Briefwerbung für eigene und fremde Angebote verwendet werden, sofern die Werbebriefe an die berufliche Anschrift (Geschäftsadresse) gesendet werden.)
• Spendenwerbung nach § 28 Abs.3 S. 2 Nr. 3 BDSG
• Werbung für Angebote Dritter nach § 28 Abs.3 S. 5 BDSG (Neben der Eigenwerbung ist auch die Fremdwerbung zulässig, hierbei kann das werbende Unternehmen sowohl seinen eigenen Werbe- oder Warensendungen z. B. Werbematerial seines Kooperationspartners beifügen (sog. Beipackwerbung) oder aber auch ausschließlich fremdes Werbematerial zusenden (sog. Empfehlungswerbung). Die Nutzung ist zulässig, wenn der Adresseigner für den Betroffenen eindeutig erkennbar ist (Name und Anschrift) und auch das Unternehmen, für das geworben wird, ebenso eindeutig erkennbar ist.)

Somit ist ein Kundenverhältnis zwischen Unternehmer und Verbraucher keine zwingende Voraussetzung für das zulässige Versenden von Briefwerbung, da dies auch auf anderer Art und Weise möglich ist. Um Verstöße gegen den Datenschutz zu vermeiden, sollte darauf geachtet werden, dass eben genannte Anforderungen erfüllt werden.
d) Information über das Widerspruchsrecht
Gemäß § 24 abs. 4 S. 2 BDSG ist der Umworbene bei der Ansprache zum Zweck der Werbung über die verantwortliche Stelle sowie über das ihm zustehende Widerspruchsrecht zu informieren. Widerspricht der Umworbene der Nutzung seiner Daten für Zwecke der Werbung, ist die weitere Nutzung für Werbezwecke unzulässig.
Tipp für Ihre Datenschutzerklärung: Um Ihren Informationspflichten als Online-Händler nachzukommen, sollten Sie in Ihrer Datenschutzerklärung über die Verwendung der Daten Ihres Kunden zu Zwecken der Briefwerbung belehren. Die Datenschutzerklärung der IT-Recht Kanzlei sieht solch eine Information im Rahmen der Datenschutzerklärung vor!

EMPFINDLICHE BUSSGELDER

Bei der Nichtbeachtung eines werberechtlich Widerspruchs oder im Falle, dass keine rechtmäßig erhobenen Listendaten vorliegen sollten, droht ein Ordnungsgeld von bis zu 300.000,- €. Widerspruch kann man einlegen, sobald die eigenen persönlichen Daten erstmals bekannt gegeben werden. Dies lässt sich aber auch noch jederzeit nachtragen.
Auch das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht hatte in seiner Pressemitteilung vom 25.11.2014 mitgeteilt, dass Postwerbung grundsätzlich zulässig sei, hierbei allerdings eine Widerspruchsmöglichkeit einzuräumen ist und im Falle des erfolgten Widerspruchs eine Werbung dringend zu unterbleiben hat. Zudem hatte das BayLDA mitgeteilt:

„Die unzulässige Nutzung […] Sowie die Postwerbung trotz ausdrücklich erklärten Werbewiderspruch stellen Tatbestände dar, die mit einem Bußgeld von bis zu 300.000,- € geahndet werden können. Nach dem trotz intensiver Informationsarbeit durch alle Datenschutzaufsichtsbehörden (…) Und auch guten Hinweisen aus den Verbänden der Werbewirtschaft selbst die Zahl der begründeten Eingaben und Beschwerden wegen unzulässiger Werbung nicht zurückgegangen ist, wird das BayLDA die in der letzten Zeit eher zurückhaltende Praxis der Ahndung dieser Verstöße durch Bußgeldverfahren aufgeben und schwerpunktmäßig in der nächsten Zeit die „Missachtung von Werbewidersprüchen“ und (…) Mit Bußgeldern sanktionieren.“

Online-Händler sind daher gut beraten, die datenschutzrechtlichen Vorgaben genauestens einzuhalten, wenn diese empfindliche Bußgelder vermeiden möchten.