Nach Auffassung der Datenschutzbehörde Österreich ist eine Einwilligung in den unverschlüsselten Versand von Patientendaten unwirksam (Beschl. v. 16.11.2018 – Az.: DSB-D213.692/0001-DSB/2018).

Folgende Einwilligungserklärung wurde im oben genannten Sachverhalt verwendet:

Einwilligungserklärung zur Datenverarbeitung – Datenschutz-Gesetz

Die (…)  Tagesklinik (…)  (im Folgenden (…)  Tagesklinik (…) ist zur Verschwiegenheit verpflichtet, hat personenbezogene Daten, die ihr bei ihrer Tätigkeit bekannt werden, vertraulich zu behandeln, gemäß Datenschutz zu wahren und Dritten nur solche Informationen weiterzugeben, die zur Bearbeitung notwendig sind. Der unverschlüsselte Versand von personenbezogenen Daten (siehe Informationsblatt zum Datenschutz auf den Seiten 2 und 3) ist gemäß Europäischer Datenschutzgrundverordnung nicht erlaubt, da der Schutz und die Integrität der Daten nicht gewährleistet werden können.

Deshalb benötigt die Tagesklinik eine ausdrückliche und schriftliche Zustimmung aller Patienten und Patientinnen, um personenbezogene Daten zukünftig zu verarbeiten und unverschlüsselt zu senden und zu empfangen (Befundversand per E-Mail, telefonische Befundauskunft, etc.).

Bitte deshalb folgende ausdrückliche und schriftliche Zustimmung in Blockbuchstaben ausfüllen und unterschreiben. Pro Person – auch für Kinder – muss eine eigene Zustimmung ausgefüllt werden.

Abgeschlossen zwischen der Tagesklinik einerseits, und andererseits:

VORNAME Patient/Patientin

NACHNAME Patient/Patientin

GEBURTSDATUM (Tag, Monat, Jahr) Telefon

E-MAILADRESSE Patient/Patientin Geschlecht

× Ich bin ausdrücklich damit einverstanden, dass personenbezogene Daten (insb. Informationen über meinen Zustand bei Übernahme der Beratung oder Behandlung, die Vorgeschichte einer Erkrankung, die Diagnose, den Krankheitsverlauf, meine Befunde sowie Informationen über Art und Umfang der beratenden, diagnostischen oder therapeutischen Leistungen einschließlich der Anwendung von Arzneispezialitäten) verarbeitet, gespeichert und in unverschlüsselter Form an die und von den dementsprechend relevanten Dritten geschickt werden. Die Zustimmung über den unverschlüsselten Versand kann jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden. Ich stimme weiters unwiderruflich zu, dass die Tagesklinik jederzeit andere Unternehmen und/oder Personen zur Durchführung der vereinbarten Dienstleistung heranziehen darf. Dies betrifft auch die Verarbeitung inkl. Speicherung von personenbezogenen Daten. Ich nehme zur Kenntnis, dass durch die Übermittlung der Daten (unberechtigte) Dritte Kenntnis über die Informationen erhalten können und diese Daten verändert werden können. Mir ist bewusst, dass dies zur Offenlegung meines Gesundheitszustandes führen kann. Mir ist bewusst, dass die Tagesklinik keinerlei Haftung für die korrekte und vollständige Übermittlung der Daten übernehmen kann.

VERLETZUNG DER DSGVO

Die österreichische Aufsichtsbehörde stufte die Einwilligungserklärung aus mehreren Gründen als unwirksam ein. Eine geregelte Vorgehensweise wurde hier nicht bestimmt. Zwar weißt man in den Art.13 Informationspflichten auf die Einwilligung als gültige Rechtsgrundlage hin, jedoch zusätzlich auch noch auf andere Rechtsgrundlagen. Man weißt auch auf die Erfüllung rechtlicher Verpflichtungen oder die Wahrung berechtigter Interessen hin. Dies verwirrt und verschleiert den eigentlichen Gebrauch der Einwilligung.

Zusätzlich entspricht eine entsprechende Nicht-Verschlüsselung bei der Datenübertragung nicht den Vorgaben der DSGVO nach Art. 32. Eine Einwilligung einzuholen, damit man diesen Vorgaben nicht nachkommen muss, ist schlichtweg hochgradig gefährlich, bedenkt man die Masse und vor allem die Art der personenbezogenen Daten, die bei Patienten verarbeitet werden. Eine etwaige Verpflichtung zur verschlüsselten Übermittlung könne nicht mit einer Einwilligungserklärung von betroffenen Personen umgangen werden. Ob eine Übermittlung verschlüsselt oder unverschlüsselt erfolge, sei eine der Datensicherheitsmaßnahmen nach Art. 32 DSGVO und somit alleine von der Verantwortlichen zu beurteilen. Eine Einwilligung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 lit. a) bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. a) DSGVO sei schon deshalb nicht statthaft, weil die Einwilligung hier nicht dazu diene, um eine Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung zu schaffen, sondern um von – gegebenenfalls erforderlichen – Datensicherheitsmaßnahmen zum Nachteil von Betroffenen abweichen zu können.

„Die Frage, ob eine Übermittlung in verschlüsselter oder unverschlüsselter Form erfolgt, ist nämlich eine der Datensicherheitsmaßnahmen nach Art. 32 DSGVO und somit alleine von der Verantwortlichen zu beurteilen. Eine Einwilligung (..)ist schon deshalb nicht statthaft, weil die Einwilligung hier nicht dazu dient, um eine Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung zu schaffen, sondern um von – gegebenenfalls erforderlichen – Datensicherheitsmaßnahmen zum Nachteil von Betroffenen abweichen zu können.“

Auch die verwendete Haftungsklausel der Klinik führe zur Unwirksamkeit der Regelung:

„Die Einwilligungserklärung enthält auch die Passage, wonach Betroffene zur Kenntnis nehmen, „dass durch die Übermittlung der Daten (unberechtigte) Dritte Kenntnis über die Informationen erhalten können und diese Daten verändert werden können. Mir ist bewusst, dass dies zur Offenlegung meines Gesundheitszustandes führen kann. Mir ist bewusst, dass die (…) Tagesklinik (…) keinerlei Haftung für die korrekte und vollständige Übermittlung der Daten übernehmen kann.“

Auch hier werden wiederum Aspekte der Datensicherheit nach Art. 32 DSGVO angesprochen, von denen mittels Einwilligung zum Nachteil von Betroffenen nicht abgewichen werden kann. Es ist vielmehr die Pflicht eines Verantwortlichen adäquate Maßnahmen zu ergreifen, damit es nach allgemeinem Ermessen zu keiner Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten kommt und folglich die Vorgaben der DSGVO eingehalten werden (Art. 24 DSGVO).“

BEDEUTUNG

Dies bedeutet, dass die Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a) bzw. Art. 9 Abs. 2 lit. a) DSGVO lediglich die rechtliche Grundlage dafür schafft, dass ein Verantwortlicher bestimmte personenbezogene Daten überhaupt zu einem bestimmten Zweck verarbeiten darf.

Das „Wie“ der Verarbeitung ist durch Vorliegen einer Rechtsgrundlage nicht geklärt. Jedoch hat der Verantwortliche nach Art. 32 DSGVO unter Berücksichtigung des Stands der Technik, der Implementierungskosten und der Art, des Umfangs, der Umstände und der Zwecke der Verarbeitung sowie der unterschiedlichen Eintrittswahrscheinlichkeit und Schwere des Risikos für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen geeignete technische und organisatorische Maßnahmen zu treffen, um ein dem Risiko angemessenes Schutzniveau zu gewährleisten.

Dabei ist der risikobasierte Ansatz der DSGVO zu berücksichtigen. Je sensibler die personenbezogenen Daten sind, desto größer ist auch der Schutzbedarf, der bei der Auswahl der zu treffenden Maßnahmen zugrunde zu legen ist. Ein unverschlüsselter Versand von personenbezogenen Daten ist daher nicht grundsätzlich nach der Datenschutz-Grundverordnung ausgeschlossen („verboten“), jedoch ist bei Versand von sensiblen Daten (wie Gesundheitsdaten) unter Berücksichtigung des Stands der Technik Verschlüsselung durchaus eine erforderliche Maßnahme.