Newsletter gehören auch in Zeiten der wachsenden Popularität von Social-Media-Kanälen zu den erfolgreichsten Marketing-Maßnahmen im E-Commerce. Bevor Newsletter jedoch auf E-Mail-Postfächer potenzieller Kunden losgelassen werden dürfen, bedarf es einer ausdrücklichen Einwilligung des Werbeempfängers. Was viele werbende Unternehmen dabei nicht berücksichtigen: Können Sie die Einwilligung nicht beweisen, ziehen sie in gerichtlichen Streitigkeiten in der Regel den Kürzeren. Im folgenden Gastbeitrag zeigt die IT Recht Kanzlei München, wie der Nachweis der Einwilligung gelingt.

NEWSLETTER: NUR MIT AUSDRÜCKLICHER EINWILLIGUNG

Die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten ist nur zulässig, soweit sie gesetzlich erlaubt oder der Betroffene in sie eingewilligt hat (§ 4 Abs. 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG)).
Bei personenbezogenen Daten handelt es sich um Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (§ 3 Abs. 1 BDSG) . Wann genau Daten im Einzelfall als personenbezogen gelten, ist aufgrund dieser doch recht schwammigen Definition nicht immer eindeutig. Man kann sich jedoch merken, dass alle Informationen, über die irgendwie ein Personenbezug hergestellt werden kann, auch unter den Begriff der personenbezogenen Daten fallen.
Folgende Daten sind daher unstreitig personenbezogen im Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG:

• Name und Anschrift
• Telefonnummer
• und auch die E-Mail-Adresse.

Daraus folgt für die Praxis: Möchten Händler Werbung an die E-Mail-Adresse potenzieller Kunden schicken, benötigen sie dafür grundsätzlich die Einwilligung des Kunden. Fehlt die Einwilligung des potenziellen Kunden, ist die Werbung rechtswidrig.

KEINE EINWILLIGUNG OHNE NACHWEIS

Doch was bringt eine Einwilligung des potenziellen Kunden, wenn diese im Streitfall nicht nachgewiesen werden kann? Das werbende Unternehmen muss vor Gericht darlegen und ggf. beweisen, dass der Werbeempfänger seine Einwilligung in den Erhalt von Werbe-Mails erteilt hat. Kann das Unternehmen den Nachweis nicht erbringen, geht das Gericht davon aus, dass die Einwilligung nicht erteilt wurde und die Werbung rechtswidrig ist. Und das kann für den Händler schnell sehr teuer werden.

WIE TEUER IST EIN VERSTOSS?

Der Empfänger einer rechtswidrig zugesandten Newsletter-Werbung bzw. Werbe-Mail kann gegen den Absender gemäß §§ 1004, 823 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) auf Unterlassung klagen. Privatpersonen können sich dabei auf die Beeinträchtigung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts berufen; bei Unternehmern basiert der Anspruch auf einem widerrechtlichen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.
Des Weiteren stellt das Versenden von Werbe-Mails ohne (nachgewiesene) Einwilligung auch eine unzumutbare Belästigung bzw. eine unlautere Wettbewerbshandlung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) dar und kann von den in § 8 Abs. 3 UWG genannten Gruppen (z.B. Mitbewerber, IHK und weitere qualifizierte Verbände und Einrichtungen) abgemahnt werden, auch wenn diese nicht selbst Empfänger der Werbung sind. Läuft eine solche Abmahnung über einen Rechtsanwalt, so können bereits hierdurch hohe Kosten auf den Versender von Werbe-Mails zukommen, da dieser dem berechtigt Abmahnenden zur Kostenerstattung verpflichtet ist. Die Kosten für die Abmahnung richten sich dabei nach dem Streitwert der Angelegenheit.
Dieser wiederum richtet sich nach dem Interesse des Empfängers, das dieser daran hat, zukünftig nicht weiter mit unverlangten Werbe-Mails gestört zu werden. Anhaltspunkte für die konkrete Höhe lassen sich beispielsweise aus einem Beschluss des KG Berlin vom 9. August 2013 (5 W 187/13) ableiten:

• Bei unerlaubter E-Mail-Werbung im Rahmen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien kann der Streitwert bis zu 30.000 Euro betragen.
• Ist der Adressat jedenfalls geschäftlich oder beruflich von der unerlaubten E-Mail-Werbung betroffen, sind bis zu 10.000 Euro möglich.
• Ist der Empfänger in seinem privaten Bereich durch die unerlaubte E-Mail-Werbung betroffen, kann der Streitwert demnach bis zu 7.500 Euro betragen.

Diese Zahlen geben lediglich Richtwerte an und können von anderen Gerichten ggf. höher angesetzt werden. Sie sollten daher nur als unverbindliche Einschätzungsgrundlage dienen.

RECHTSSICHEREN NACHWEIS ERBRINGEN

Nicht ausreichend ist

• ein Einwilligungsnachweis mithilfe des Single-Opt-In-Verfahrens: Dabei muss der Empfänger der Werbe-Mail seine Daten und E-Mail-Adresse auf der Webseite des Werbenden (etwa in ein vorbereitetes Formular) eintragen.
• ein Einwilligungsnachweis mithilfe des confirmed Opt-In-Verfahrens: Bei diesem Verfahren wird dem Besucher der Webseite nach dem Eintragen und Abschicken seiner Daten eine automatische Bestätigungsnachricht per E-Mail zugesendet.

Auch wenn die Rechtssicherheit des Double Opt-In-Verfahren durch das Urteil des OLG München im Jahr 2012 etwas ins Wanken geraten ist (vgl. dazu http://www.it-recht-kanzlei.de/double-opt-in-newsletter-bestaetigung-spam.html), gilt es grundsätzlich noch immer als einzige Möglichkeit, eine Einwilligungserklärung des Empfängers beweiskräftig zu beschaffen. Auch das bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht empfiehlt das Double-Opt-In-Verfahren für den Nachweis elektronisch eingeholter Einwilligungen (https://www.lda.bayern.de/media/ah_werbung.pdf, S. 11).
Beim „Double-Opt-In“-Verfahren muss der Werbeempfänger nach der Eintragung seiner E-Mail-Adresse und ggf. der sonstigen Daten seine Einwilligung durch Anklicken eines Links in der Bestätigungsmail nochmal bestätigen. Erst dann ist das Zusenden von Werbung zulässig. Reagiert der Empfänger auf die Begrüßungsmail nicht, gilt dies als Ablehnung.
Dabei ist darauf zu achten, dass

• Zeitpunkt (Datum und Uhrzeit) und IP-Daten der Eintragung protokolliert und so abgespeichert werden, dass das Protokoll jederzeit ausgedruckt und notfalls bei Gericht vorgelegt werden können.
• die Bestätigungsmail inhaltlich neutral gestaltet wird und selbst keine (sonstige) Werbung enthält (Achtung: dazu können auch Unternehmenslogos gehören).
• eine verständliche und transparente Einwilligungserklärung verwendet wird.

Den vollständigen Artikel, mit diversen Gerichtsurteilen zum Thema, finden Sie auf den Seiten der IT Recht Kanzlei München.