Nachdem der EuGH im Oktober 2019 das sogenannte Planet49-Urteil gefällt hatte, wurde das Marketing in Europa auf den Kopf gestellt. Nach EU-Recht waren nun Cookies – außer technisch notwendige – einwilligungspflichtig. Seit 2014 beschäftigten sich deutsche Gerichte mit der Frage, ob Cookies grundsätzlich einwilllgungsabhängig erhoben werden dürfen. Der BGH schaffte endlich mit seinem gestrigen Urteil eine klare Rechtslage für Deutschland. Technisch nicht notwendige Cookies dürfen nur noch mit einer Einwilligung erhoben werden.

DIE ENTSCHEIDUNG DES BGH: EU-RECHT ÜBERSCHREIBT TMG HIN ZU COOKIE-EINWILLIGUNGSPFLICHT

In seiner Grundsatzentscheidung vom 28.05.2020 (I ZR 7/16) erklärte der BGH abschließend alle Cookies, die für den Betrieb einer Webseite nicht zwingend erforderlich sind, auch in Deutschland für unbeschränkt einwilligungspflichtig.
Hierfür bediente sich der BGH des sog. Grundsatzes der unionsrechtkonformen Auslegung. Der BGH bestätigte, dass § 15 Abs. 3 TMG in seinem Wortlaut mit Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG (in der Fassung der Richtlinie 2009/136/EG) nicht zu vereinbaren sei. Während die Richtlinie eine Opt-In-Pflicht für technisch nicht notwendige Cookies vorsehe, gehe § 15 Abs. 3 TMG vom Ausreichen eines bloßen Cookie-Opt-Outs (also eines Widerspruchs) aus.
Der BGH entschied daher, dass § 15 Abs. 3 TMG richtlinienkonform dahingehend ausgelegt werden müsse, dass für den Einsatz von technisch nicht notwendigen Cookies die Einwilligung des Nutzers erforderlich sei. Der fehlenden erforderlichen Einwilligung sei der gemäß § 15 Abs. 3 TMG dem Cookie-Tracking entgegenstehende Widerspruch gleichzusetzen.
Der wortlautgemäßen Anwendung der Vorschrift sprach der Senat damit seine Gültigkeit ab und überschrieb sie unter Beachtung des Unionsrechts.
Seit dem 28.05.2020 muss § 15 Abs. 3 TMG richtlinienkonform so angewendet werden, als setze er für den Einsatz technisch nicht erforderlicher Cookies eine Nutzereinwilligung voraus.
Eine Opt-Out-Lösung für Cookies, die nicht zwingend erforderlich sind, ist damit ab sofort offiziell unzulässig und rechtswidrig.
Im Einklang mit dem Urteil des EuGH entschied der BGH sodann, dass eine Cookie-Einwilligung durch ein vorangekreuztes Einwilligungskästchen nicht wirksam abgefragt werden könne. Vielmehr sei ein aktives Setzen des Opt-In-Häkchens erforderlich.

KONSEQUENZEN

Zusätzlich zur Einwilligung können sich Seitenbetreiber nicht mehr auf §15 Abs. 3 TMG berufen. Die Einwilligung muss mit einer aktiven Nutzerhandlung eingeholte werden. Erst dann dürfen Analyse- und Tracking-Tools aktiv werden. Unzulässig sind damit offiziell bloße Cookie-Banner, die über das Setzen von Cookies informieren und sich mit einen bloßen Klick auf „Ok“ abwinken lassen. Hier kann der Nutzer keine hinreichend informierte Einwilligung erteilen, die das Setzen von Cookies aktiv von seiner Entscheidung abhängig macht.
Das bedeutet, dass nun spätestens ab 28.05.2020 rechtsverbindlich ein Consent-Banner zu implementieren ist, welches die Einwilligung des Nutzers einholt, vorausgesetzt man erhebt technisch nicht notwendige Cookies.