Das BayLDA veröffentlichte kürzlich eine Orientierungshilfe zum datenschutzrechtlichen Umgang bei Corona-Tests von Beschäftigten. Zwar gibt es noch keine verpflichtende Testpflicht für Arbeitnehmer, aber trotzdem müssen Unternehmen die Test anbieten. Der genaue Umgang wirft einige Fragen in Sachen Datenschutz auf.

ARBEITGEBER DARF ARBEITNEHMER NICHT FRAGEN OB EIN TEST DURCHGEFÜHRT WURDE

Der Arbeitgeber ist gesetzlich nicht verpflichtet zu dokumentieren, ob ein Beschäftigter das Testangebot angenommen hat (d.h. einen Test durchgeführt hat) oder nicht. Eine Verarbeitung personenbezogener Daten von Beschäftigten durch den Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Durchführung von Corona-Tests durch Beschäftigte ist daher gesetzlich nicht zwingend vorgesehen. Mangels einer arbeitgeberseitigen Dokumentations-/Nachweispflicht, dass der einzelne Beschäftigte einen Test durchgeführt oder ein angebotenes Test-Kit angenommen hat, ist der Arbeitgeber datenschutzrechtlich nicht nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. c DSGVO berechtigt, die Beschäftigten danach zu fragen bzw. dies in personenbezogener Form zu dokumentieren.

Aufgrund der Grundentscheidung des Gesetzgebers zum freiwilligen Charakter der Tests besteht für den Arbeitgeber auch keine andere datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage – abgesehen von der Einwilligung des betroffenen Beschäftigten -, die es ihm erlauben würde zu überprüfen oder zu dokumentieren, ob ein Beschäftigter das Testangebot angenommen hat. Um nachzuweisen, dass er seiner gesetzlichen Pflicht zur Unterbreitung der Testangebote nachgekommen ist, ist der Arbeitgeber somit keinesfalls verpfichtet zu dokumentieren, welche Beschäftigten die Testangebote angenommen haben (also etwa ein angebotenes Test-Kit angenommen oder abgelehnt hat). Dies wäre nur mit Einwilligung des Beschäftigten zulässig, wobei an deren Freiwilligkeit und damit datenschutzrechtlicher Wirksamkeit aufgrund des Ungleichgewichts im Beschäftigungsverhältnis erhebliche Zweifel bestünden.

Aufgrund dieser regelmäßig zu erwartenden Rechtsunsicherheit wird Unternehmen davon ab geraten zu versuchen, von den Beschäftigten Einwilligungen in die personalisierte Dokumentation der Annahme der Testangebote einzuholen.

POSITIVES TESTERGEBNIS MUSS FREIWILLIG MITGETEILT WERDEN

Soweit ein Schnelltest positiv ausfällt, ergeben sich die weiteren Schritte für Betroffene in Bayern grundsätzlich aus der Bekanntmachung des BayStMGP zur Isolation vom 14.04.2021. Insbesondere ist danach ein positives Schnelltest-Ergebnis mittels PCR-Test zu bestätigen, und die Person hat sich vorsorglich in Isolation zu begeben. Eine Pflicht des Beschäftigten zur Mitteilung des positiven Schnelltest-Ergebnisses an den Arbeitgeber besteht insoweit auch nach Aussage des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales nicht (Zif. 6.19 der ). Eine solche Mitteilung wäre somit immer freiwillig. Datenschutzrechtlich bedeutet dies, dass der Arbeitgeber in aller Regel wohl auch nicht aufgrund der arbeitsvertraglichen Treuepflicht einen Anspruch gegen den Beschäftigten auf die Offenbarung eines positiven Testergebnisses hat.

Unabhängig davon verbleibt es bei der aus der allgemeinen arbeitsrechtlichen Treuepflicht des Beschäftigten abzuleitenden Verpflichtung, bei Symptomen einer Covid-19-Infektion, ebenso wie bei anderen ansteckenden Infektionskrankheiten der Arbeit fern zu bleiben und diesen Befund zur Vermeidung von Infektionsrisiken abklären zu lassen.

Die Information über ein (positives oder negatives) Testergebnis stellt gemäß Art. 9 Abs. 1 DSGVO ein Gesundheitsdatum dar.

Manche Arbeitgeber mögen mit Blick auf den Gedanken des Schutzes anderer Beschäftigter und der Arbeitsabläufe im Unternehmen erwägen, an Beschäftigte heranzutreten, um von ihnen über positive Testergebnisse informiert zu werden. Da datenschutzrechtlich jedoch wie erläutert einzig die Einwilligung als Rechtsgrundlage für die Erhebung und Verarbeitung dieser Information in Betracht kommt, dürfen Arbeitgeber Beschäftigte nur dann nach positiven Testergebnissen fragen, wenn sie verdeutlichen, dass Rechtsgrundlage für die Datenerhebung die Einwilligung (Art. 6 Abs. 1 Buchst. a i.V.m. Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO, § 26 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 BDSG) ist. Der Arbeitgeber muss daher deutlich darauf hinweisen, dass die Beantwortung dieser Frage freiwillig ist und dem Beschäftigten keinerlei Nachteile erwachsen, wenn die Frage nicht beantwortet wird.

Wenn der Test nicht zu Hause, sondern am Arbeitsplatz durchgeführt wird, kann sich u.U. eine Kenntnisnahme durch andere Personen (etwa Arbeitskollegen) nicht vermeiden lassen. Der Arbeitgeber hat in diesem Fall geeignete technische und organisatorische Maßnahmen zu ergreifen, um die Möglichkeit Dritter zur Kenntnisnahme des Ergebnisses soweit wie möglich auszuschließen.